La créativité dans la médiation : un rôle important

Publié le 24 juillet 2019

Par:  Donald L. Swanson

Voici quelques hypothèses:

·              La médiation est un processus créatif: elle permet aux parties de sortir des sentiers battus, de discuter des problèmes sous-jacents et de personnaliser une résolution créative.

·              L'arbitrage, en revanche, ne l'est pas: il résout des problèmes spécifiques identifiés dans les actes de procédure.

Une étude

Une étude intitulée «La créativité dans la médiation judiciaire: mythe ou réalité? ”[Fn. 1] explore deux questions sur la créativité dans la médiation:

1.       Dans quelle mesure les règlements négociés peuvent-ils être qualifiés de créatifs?

2.       Existe-t-il une relation entre la créativité médiatrice et les caractéristiques d'une affaire?

-Inhabituel

L'étude est inhabituelle:

·          Il utilise des accords de médiation comme base d'analyse de la créativité, au lieu de recourir à des entretiens, des questionnaires, des notes d'observation, etc. Une telle approche permet de juger la créativité avec un degré élevé de certitude, sur la base d'informations concrètes.

·          Les données de l'étude comprennent la plainte, la réponse et le règlement obtenu par médiation dans 129 actions civiles [Fn. 2]. Ces données permettent de comparer (i) les exigences juridiques énoncées par les parties et (ii) les termes du résultat obtenu par la médiation.

-La créativité

Voici comment l'étude définit la «créativité»:

·          La créativité existe lorsqu'un élément substantiel d'un règlement négocié ne fait pas partie des demandes initiales déposées devant le tribunal.

Voici des exemples d'éléments créatifs non inclus dans la demande initiale:

·       fournir des services autres que ceux mentionnés dans la demande,

·       payer des intérêts à un taux inhabituellement élevé ou exceptionnellement bas,

·       s'excuser, et

·       y compris les imprévus.

-Résultats

·       65% des colonies contiennent des éléments créatifs,

·       13% contiennent un seul élément créatif,

·       52% ont deux éléments créatifs ou plus, et

·       26% contiennent cinq éléments créatifs ou plus.

Les facteurs

L'étude identifie quatre facteurs expliquant la présence de créativité dans certaines médiations mais pas d'autres et examine l'effet de chacun. Les facteurs sont: (i) le type de partie, (ii) la durée de la médiation, (iii) le type de cas et (iv) la taille de la demande.

–Premier facteur: type de parti

En ce qui concerne les types de parties, l'étude identifie trois types de cas:

1.       Particulier contre particulier,

2.       Entité commerciale versus entité commerciale, et

3.       Particulier contre entité commerciale.

Une tendance statistiquement significative ressort de l'étude selon les types de parties:

·       64% des transactions entre particuliers comportent deux éléments créatifs ou plus,

·       30% des règlements entre entreprises comportent au moins deux éléments créatifs, et

·       52% des établissements mixtes comportent deux éléments créatifs ou plus.

Selon cette étude, une telle tendance est logique, car les parties ont tendance à être plus investies, personnellement, dans le différend et son résultat que les représentants d'une entreprise.

–Deuxième facteur: durée de la médiation

La durée moyenne des médiations étudiées est de trois heures.

L'étude montre que les sessions de plus de trois heures sont plus créatives que celles de moins de trois heures. Cette distinction s'avère «statistiquement significative»:

·     65% de plus de trois heures ont deux éléments créatifs ou plus, et

·     34% des moins de trois heures ont deux éléments créatifs ou plus.

Pour les règlements contenant un ou aucun élément créatif, le motif est inversé:

·          66% de ceux qui durent moins de trois heures en ont un ou aucun, alors que

·          35% de ceux qui durent plus de trois heures en ont un ou aucun.

L'étude suggère que ce résultat est logique, car la médiation prend du temps: le processus de discussion des litiges, de renforcement de la confiance et d'identification et d'évaluation de solutions créatives ne peut pas être rapide.

–Troisième facteur: type d'affaire

L'étude divise les différends en quatre types de litiges: les conflits de travail, les différends en matière de succession ou de partage des biens en cas de divorce, les différends contractuels et les différends relatifs aux biens.

L'étude révèle des différences statistiquement significatives dans les règlements entre types de cas:

·     72% des accords de succession et de divorce contiennent deux éléments créatifs ou plus,

·     67% des établissements en milieu de travail contiennent deux éléments créatifs ou plus,

·     65% des règlements de litiges relatifs à la propriété contiennent au moins deux éléments créatifs, mais

·     37% des règlements de différends contractuels contiennent deux éléments créatifs ou plus.

L'étude suggère que de tels résultats ont du sens, car les différends contractuels portent souvent sur l'argent - et rien d'autre. D'autres types de différends ont différents types de problèmes et de préoccupations.

–Quatrième facteur: montant

L'étude cherche également à établir un lien entre le montant d'argent en litige et la créativité.L'étude divise les cas en trois catégories de montant:

1.       Ceux avec jusqu'à 9 000 $ en litige;

2.       Ceux avec 9 000 $ à 91 000 $ en litige; et

3.       Ceux avec plus de 91 000 $ en litige.

La médiation en entreprise : un périscope sur les dysfonctionnements

Publié le 16 juin 2015

À l'issue d'un arrêt maladie de longue durée causé par les changements successifs et chaotiques dans son service, un salarié s'apprête à reprendre son poste dans une entreprise de gestion financière en remaniement constant depuis 18 mois.

Dans quelle équipe l'insérer ? Le salarié a-t-il toujours sa place dans la nouvelle organisation ? C'est la question qui se pose au management.

Situation assez banale, elle a été abordée de façon intelligente en ligne avec la politique de RSE de l'entreprise. Les conséquences et le coût global pour chacun en ont été réduits.

Sachant que ce jeune homme, embauché il y a deux ans, n'a pas démérité – c'est la société qui change et s'adapte au contexte de la sphère financière internationale – l'un des dirigeants interroge son avocat, conseil en droit social, pour l'aviser des options possibles. Celui ci ayant récemment expérimenté une médiation ordonnée par la Cour d'Appel de Paris a été sensibilisé à la méthode et, en particulier, à la variété des solutions passées en revue permettant une issue « sur mesure ». Il suggère donc à son client d'avoir recours à une médiation.

Le salarié y consent. Amer au départ de l'exercice, et après avoir exprimé son grief devant ces changements successifs, jamais expliqués, qui lui avaient donné l'impression d'être un pion que l'on déplace sur un échiquier, le salarié a pu se mettre dans une posture proactive, moins défensive, qui lui a permis de se projeter dans diverses options possibles. D'un naturel peu aventureux, il entrevoit petit à petit que la suite de sa carrière peut prendre un « coup de fouet »

Autre avantage notoire, qui donne une dimension de révélateur de fonctionnement à la médiation, la n°3 de l'entreprise, qui avait tenu à être présente, a pu se rendre compte du dysfonctionnement de management et de communication, et des conséquences graves des remaniements successifs menés sans explications et sans qu'ait été étudié sérieusement l'adéquation des profils des salariés concernés par ces changements.

Un point déterminant : la directrice a su montrer lors de la médiation plénière, où chacun était assisté de son conseil, une véritable compréhension de la situation qui a permis au jeune salarié, qui finalement n'avait ni le niveau, ni la personnalité qui convenait aux nouvelles orientations, de considérer autrement la situation. Initialement « cramponné » aux nombreux avantages matériels de cette entreprise, il a pu envisager assez sereinement un départ accompagné, correctement indemnisé, sans avoir recours aux tribunaux, expérience douloureuse et coûteuse pour tous.

Médiation : la France à la traîne

Publié le 23 juillet 2014

Un article de Jean-Claude Magendie, Premier Président honoraire de la Cour d'appel de Paris , publié dans le Nouvel économiste du 23 juillet 2014.

La médiation familiale permet de renouer le dialogue en cas de divorce

Publié le 19 mai 2014

Un article de Gaëlle Dupont publié dans le Monde du 19 mai 2014.

La médiation dans le domaine judiciaire en France

Publié le 5 mai 2014

On lira, dans les Annonces de la Seine du 5 mai 2014, une chronique de Fabrice Vert dans laquelle celui-ci fait le point.

Médiation : comment trouver les 50 milliards ?

Publié le 30 avril 2014

Un article de Fabrice Vert et Hirbod Dehghani-Azar publié dans la Gazette du Palais, édition professionnelle, du 30 avril 2014.